و انما يجب عليه التخلية بين المالك و بينها كالوديعة، لأصالة براءة ذمته من وجوب الرد، لأنها أمانة قبل انقضاء المدة، فيستصحب و لا يجب ردها الا بعد المطالبة، و الواجب بعدها تمكينه منها، كغيرها من الأمانات.

و خالف في ذلك جماعة منهم الشيخ و ابن الجنيد، قال في المبسوط: إذا استأجر دابة و استوفي حقه أو لم يستوف و أمسك البهيمة بعد مضي المدة فهل يصير ضامنا لها؟ و هل يجب عليه مؤنتها و مؤنة الرد بعد الاستيفاء أم لا؟ فإنه يجب عليه الرد بعد مضي المدة، و مؤنة الرد إذا أمسكها و قد أمكنه الرد على حسب العادة صار ضامنا، و انما قلنا ذلك لأن ما بعد المدة غير مأذون له في إمساكها و من أمسك شيئا بغير اذن صاحبه و أمكنه الرد فلم يرد ضمن، و في الناس من قال: لا يصير ضامنا، و لا يجب عليه الرد و لا مؤنة الرد و أكثر ما يلزمه أن يرفع يده عن البهيمة، إذا أراد صاحبها أن يسترجعها، لأنها أمانة في يده، فلم يجب ردها مثل الوديعة.

و قال ابن إدريس: الذي يقوى في نفسي أنه لا يصير ضامنا و لا يجب عليه الرد الا بعد مطالبة صاحبها بالرد، لأن هذه أمانة فلا يجب ردها الا بعد المطالبة، مثل الوديعة، لأن الأصل براءة الذمة، فمن شغلها بشيء يحتاج الى دليل، و ما ذكره شيخنا في نصرة مذهبه فبعيد، و يعارض بالرهن إذا قضى الراهن الدين، و لم يطالب برد الرهن، و هلك فلا خلاف أن المرتهن لا يكون ضامنا له، و إن كان قال: للمرتهن أمسك هذا الرهن الى أن أسلم إليك حقك، فقد أذن له في إمساكه هذه المدة، و لم يأذن فيما بعدها مطلقا، بل بقي على أمانته، و على ما كان أولا، و كذلك في مسئلتنا، انتهى.

و على هذا القول جرى أكثر من تأخر عنه منهم الفاضلان في غير المختلف و أما فيه فإنه بعد نقل كلام الشيخ و كلام ابن إدريس قال: و في ذلك عندي تردد.

أقول: و الأظهر هو القول المشهور تمسكا بأصالة براءة الذمة حتى يقوم على