الى مالكها، فإنه لو ظهر غرم له ان لم يرض بالصدقة، فلا ضرر عليه، ثم قال- بعد نقل مذهب الشيخ المفيد-: و الأجود التخيير بين الصدقة بها و إبقائها أمانة، و ليس له التملك بعد التعريف هنا، و ان جاز في اللقطة، و ربما احتمل جوازه بناء على الرواية، فإنه جعلها فيه كاللقطة، و هو ضعيف، و يمكن أن يريد بها منزلته منزلة اللقطة في وجوب التعريف مطلقا، و لم يذكر من عمل بالرواية جواز التملك، انتهى.

و لا يخفى ما فيه من المدافعة للكلام الأول لدلالته على التملك، و جواز التصرف مع الضمان، و بيان الوجه في قوة ذلك، و دلالة هذا الكلام على عدم جواز التملك هنا و ان جاز في اللقطة، و المراد بجواز التملك حيث كان انما هو مع الضمان، و احتمال العدول عما ذكر أولا، و لا سيما مع بيان الوجه في القول الأول و التصريح بالعلة و عدم التعرض لذلك في الثاني بعيد، و مقتضى هذا الكلام الأخير حدوث قول رابع في المسئلة كما لا يخفى، و ظاهره أن ذلك هو الحكم هنا و ان لم يعرفها بالكلية.

و قال في المسالك أيضا: و انما يجب منع الغاصب منها مع إمكانه، فلو لم يقدر على ذلك سلمها اليه، و في الضمان حينئذ نظر، و الذي يقتضيه قواعد الغصب أن للمالك الرجوع على أيهما شاء، و ان كان قرار الضمان على الغاصب انتهى.

و لو مزج الغاصب الامانة بماله و أودع الجميع فقد أطلق جمع منهم المحقق في الشرائع أنه إن أمكن الودعي تمييز المالين ميزهما ورد عليه ماله، و منعه الأخر و ان لم يمكنه وجب رد الجميع على الغاصب، و علل الوجوب هنا بأن منعه منهما يقتضي منعه من ماله، لان الفرض عدم إمكان التمييز، و منعه من ماله غير جائز.

و استشكله في المسالك بأن في الرد تسليطا للغاصب على مال غيره بغير حق، و هو غير جائز، ثم قوى الرد الى الحاكم ليقسمه إن أمكن إلى آخر كلامه.

أقول: و هذا الفرع أيضا كغيره من الفروع المشكلة لعدم الدليل الواضح