الطريق بوضع الثاني أزيل خاصة، لأن الضرر انما حصل به، و ان كان للأول أيضا أثر في ذلك الا أن الحد الموجب للضرر انما حصل بالثاني.

السادس [في مصالحة واضع الروشن مع أرباب الدرب]

- قال في التذكرة: لو صالح واضع الروشن أو الجناح أو الساباط أرباب الدرب، و أصحاب السكة على وضعه جاز على الأظهر عندنا، لكن الاولى اشتراط زمان معين، لانه حق مالي بتعين المالك فجاز الصلح عليه، و أخذ العوض عنه كما في القرار، و منع منه الشافعية، بناء منهم على أن الهواء تابع، فلا يفرد بالمال صلحا كما لا يفرد به بيعا، و نمنع مانعية التبعية من الانفراد بالصلح، بخلاف البيع لانه يتناول الأعيان، و الصلح هنا واقع عن الوضع مدة، و كذا الحكم في صلح مالك الدار عن الجناح المشرع إليها من الجواز عندنا، و المنع عندهم. انتهى.

و ظاهره أن الحكم إجماعي عندنا في كل من الموضعين، و انما المخالف فيه الشافعية خاصة، مع أن عبارة الشيخ في المبسوط ظاهرة في ما نقله عن الشافعية حيث قال: إذا أخرج جناحا الى زقاق غير نافذ لم يجز، لأن أربابه معينون، فان صالحوه على تركه بعوض يأخذونه منه لم يجز، لأن في ذلك افرادا للهواء بالبيع، و ذلك لا يصح. انتهى.

و الأصحاب قد نقلوا ذلك عنه أيضا، و الظاهر أنه غفل عن مراجعة ذلك، و المحقق في الشرائع قد تردد في المسئلة من أجل خلاف الشيخ أيضا.

و كيف كان فان الظاهر أن كلام الشيخ هنا (رحمه الله) مبنى على ما تقدم نقله عنه من فرعية الصلح على البيع كما هو مذهب الشافعية، و قد تقدم نقله عن الجميع و بيان ضعفه، و المفهوم من كلامهم كما هو ظاهر عبارة التذكرة المذكورة استحقاق جميع ملاك الطريق المرفوعة لذلك، و هو مخالف لما صرحوا به كما سيأتي ان شاء الله تعالى من اختصاص الداخل منهم بما بين البابين، و اشتراك الجميع انما يحصل فيما خرج عن الأبواب كملا، فالمناسب للتفريع على ذلك أن يقال:

أن الروشن المحدث ان كان خارجا عن جميع الأبواب فالحق للجميع، و الصلح على إخراج الروشن مع الجميع، و ان كان داخلا عن بعضها لم يتوقف على اذن الخارج، و قيل: يتوقف على رضى الجميع كالأول، و قواه في الدروس، و سيأتي