على هذه الرواية العامية، التي هي من أضعف رواياتهم، حتى ان منهم من وافق الشيخ في المسألة، و منهم من تردد في الحكم، و هذا مستنده، مع تصلبهم في هذا الاصطلاح، برد جملة من الروايات المروية في الأصول التي عليها المدار، بزعم انها ضعيفة أو غير موثقة، لا سيما مثل المحقق و العلامة و نحوهما الذين قد وافقوه في هذه المسألة فبين من تردد في ذلك كالمحقق في الشرائع، حيث قال «و في بيع بيوت مكة تردد، و المروي المنع»، و بين من وافقه و الحال كما ترى.

المسألة الثالثة [اشتراط كون المبيع مقدورا على تسليمه أو الضميمة]

و قد صرحوا بان من الشرائط ان يكون المبيع مقدورا على تسليمه، أو يضم اليه ما يصح بيعه منفردا، فلو باع الحمام الطائر أو غيره من الطيور المملوكة لم يصح الا ان تقضى العادة بعوده فيصح، لانه يكون كالعبد المنفذ في الحوائج و الدابة المرسلة.

و تردد العلامة في النهاية في الصحة بسبب انتفاء القدرة في الحال على التسليم، و ان عوده غير موثوق به، إذ ليس له عقل باعث.

قال في المسالك: و هو احتمال موجه، و ان كان الأول أقوى.

أقول: لم أقف في هذا المقام على نص يقتضي صحة البيع في الصورة المذكورة، فتردد العلامة في محله، و ان كان الأول قريبا، تنزيلا للعادة منزلة الواقع، الا ان الفتوى بذلك بمجرد هذا التعليل مشكل، على قاعدتنا في الفتاوى.

و لو باع المملوك الآبق لم يصح الا على من هو في يده أو مع الضميمة الى ما يصح بيعه منفردا، فان وجده المشترى و قدر على إثبات اليد عليه، و الا كان الثمن بإزاء